Kiedy PPP, a kiedy koncesja

Koncesja czy partnerstwo publiczno-prywatne? Przedstawiamy problemy interpretacyjne na gruncie obowiązujących ustaw.
Kiedy PPP, a kiedy koncesja

Podmiot publiczny przygotowując się do wyboru jednego z wariantów prawnych współpracy publiczno-prywatnej powinien ustalić m.in. jak bardzo zamierza angażować się w przyszłą inwestycję. Jeżeli jego głównym priorytetem są względy finansowe i chęć minimalizacji wkładu własnego, najodpowiedniejszy będzie tryb koncesji, gdzie ryzyko ponosi przede wszystkim koncesjonariusz. Jeżeli zaś planowane przedsięwzięcie będzie złożonym procesem, wymagającym podziału obowiązków między współpracującymi, właściwa będzie regulacja zawarta w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym.

W polskim prawie istnieją obecnie dwie regulacje odnoszące się do pozabudżetowego finansowania inwestycji. Pierwszą z nich jest ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Druga to ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Obydwie powstawały w podobnym czasie i wiele wskazuje na to, że niezależnie od siebie, czego efektem jest trudność w rozgraniczeniu zakresu stosowania każdej z nich.

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP) została opracowana przez Ministerstwo Gospodarki i weszła w życie z dniem 27 lutego 2009 r., uchylając tym samym moc obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. Z kolei ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przygotowana przez Ministerstwo Infrastruktury zaczęła obowiązywać od dnia 20 lutego 2009 r.

– Trudno uznać za trafne, iż dwie ustawy regulujące tak podobną materię, zostały opracowane przez różne, faktycznie konkurujące ze sobą resorty – komentuje Maria Witkowska, prawnik  Kancelarii Prawnej Piszcz, Norek i Wspólnicy. – W efekcie obydwie regulacje nie są spójne, a ich zakresy w sposób nieuzasadniony wzajemnie na siebie nachodzą. Rodzi to wątpliwości, kiedy stosować tryb partnerstwa publiczno-prawnego, a kiedy koncesję – dodaje.

Kryterium wyboru, którą z regulacji należy stosować, powinno być ustalenie w jakiej formie partner prywatny otrzyma wynagrodzenie. To z kolei jest związane z podziałem ryzyka pomiędzy partnerami.

Wyznacznikiem trybu koncesyjnego jest przerzucenie ryzyka ekonomicznego na koncesjonariusza. Zatem jeżeli podmiot publiczny zamiast wypłacić swojemu partnerowi prywatnemu wynagrodzenie w postaci kwoty pieniężnej udziela mu prawa do wyłącznego korzystania z obiektu lub usług powstałych w efekcie ich współpracy, to mamy właśnie do czynienia z koncesją na roboty budowlane lub usługi. Zapłata, kwoty pieniężnej nie jest w tym trybie wykluczona, jednakże nie może prowadzić do zwrotu całości nakładów poniesionych przez koncesjonariusza na przedmiot koncesji.

Z kolei w przypadku PPP strony partnerstwa ustalają podział ryzyk. Dopuszczalne jest więc również takie ukształtowanie stosunku łączącego strony, aby ryzyko ekonomiczne ponosił podmiot publiczny. Podmiotowi publicznemu została przyznana bowiem pełna uznaniowość co do ustalenia modelu wynagradzania partnera prywatnego. Ustawa o PPP odsyła bezpośrednio do stosowania trybu koncesyjnego, w sytuacji gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego ma być prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa. Jeżeli natomiast partner prywatny otrzymuje wynagrodzenie pokrywające całość jego nakładów, będziemy mieli do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Drugim klarownym wyznacznikiem, do której regulacji należy się odnieść przy nawiązywaniu współpracy publiczno-prywatnej jest forma prawna jaką przybiera alians współpracujących podmiotów. – Ze względu na wieloetapowość i złożoność przedsięwzięcia uzasadnione może być powołanie spółki w celu wykonania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym – wyjaśnia Maria Witkowska.  – Z kolei ustawa o koncesji nie przewiduje możliwości zawiązania pomiędzy koncesjodawcą a koncesjonariuszem spółki w celu wykonania przedmiotu umowy – uzupełnia.

 


KOMENTARZE (0)

Artykuł nie posiada jeszcze żadnych komentarzy.